2021年10月12日，由刑事法学院主办的采微读书会在格物楼二楼刑事法学院资料室顺利举行。本期读书会由刑事法学院赵姗姗老师担任领读人，刑事法学院2019级本科生孔雨成同学、经济法学院2019级本科生张贻可同学担任分享人。来自全校各法学院的二十余位同学参加了本次读书会活动。同学们讨论积极，现场气氛热烈，读书会取得了圆满成功。

在读书会的开场中，赵姗姗老师介绍了刑事法学院举办采微读书会的初衷，并结合学生在大学毕业后将面临的就业与升学压力，引导本科生在入学之初即应注重专业知识的积累和法学思维的塑造。随后，老师向参加读书会的同学说明了分享《刑罚的根基与哲学》一书的理由，详细介绍了本书的作者——西原春夫先生的生平与著述。围绕这部专著，赵老师在归纳出其论证思路的基础上，带领大家从七个环节学习了本书的主要内容，并针对其中的“制定刑罚权的病理”“人的欲求”等问题发表了个人见解。最后，老师结合当代的社会问题，阐述了本书的理论价值与实践价值。

为了保证读书效果，采微读书会采用“先行阅读+教师领读+学生分享”的模式，要求参与者在读书会前一个月先行阅读指定专著，并形成个人心得。围绕《刑法的根基与哲学》的主要观点，同学们在读书会上分别从不同角度分享了各自的读书心得。

孔雨成  刑事法学院2019级本科生

“国民欲求”概念的展开-以解读西原春夫《刑法的根基与哲学》为例

一、前言

《刑法的根基与哲学》是西原春夫的代表作，其在中国具有广泛影响力。本书探求的是刑法学最基本的问题，即为什么人类社会会要有刑罚或刑法？国家凭什么持有刑罚权？国家行使这一权力又得到谁的允许？对于这些问题，西原春夫采用经线与纬线交织的分析体系，其中一根纬线是以基本方向为出发点考察刑法制定原动力，即“生理性”考察；另一根纬线则是偏离基本方向的刑法制定原动力，被称为“病理性”考察，而经线则是分析的顺序。通过此种分析模式，西原春夫由表及里地对潜伏在刑法背后的各种因素进行了剖析，并认为刑法的根基为“国民欲求”。

二、“国民欲求”概念辨析

西原春夫在分析了影响刑法制定的法、政治、经济层面的因素之后，提出了“人的欲求”的概念，并对“人的欲求”进行理论推导，得出“国民欲求”是刑法的根基这一结论，其认为“国民欲求”是“人的欲求”的抽象集合体，是对“人的欲求”中不合理部分的剔除后产生的，此欲求便是刑法制定的根基。按照卢梭的话，则是“国民的一般意愿”，也就是“一般平均水平的国民对不良行为的状况和对此而制定刑法的意义有了正确的认识，那么就可以算具备这种欲求了”。

国民的一般意愿扎根于社会普遍的道德准则当中，该种道德准则因国民的普遍遵守会形成社会化的道德秩序，符合该种秩序的行为会得到国民的认可，那么冲击该种秩序的行为往往会被国民否定，被国民视为侵犯自己利益的不良行为。该书中的推论是，在要求制定刑法的个人乃至国民的欲求背后，是存在着同类的不良行为并已达到了一定规模这一事实。因此可以说明，国民欲求的背后是存在着大规模的冲击现有社会伦理秩序的行为。可见，符合社会伦理秩序的行为与国民欲求之间具有一定的联系，从一定层面上来看，国民的欲求或可被认为是社会伦理秩序的反映。

三、“国民欲求”的基本特征

西原春夫对“国民欲求”的概念下了定义，即“一般平均水平的国民对不良行为的状况和对此而制定刑法的意义有了正确的认识的欲求”，根据上文对国民欲求概念的分析可以得出国民欲求的以下特征：

（一）国民欲求的社会伦理性

国民欲求是个人欲求提出不合理成分后的抽象集合体，因为国民欲求是以个人欲求为基础的，且个人欲求往往会受到当时社会主流伦理道德的影响，因此国民欲求中也有浓厚的道德伦理性。但其中包含了一个问题，因为本书将刑法制定的根基界定为国民欲求，但是国民欲求中又有浓厚的道德伦理性质，那么由此而形成的法律会不会呈现出道德伦理性？

这里涉及到了本书第二章以及个人欲求与国民欲求之间关系的问题，首先需要予以阐明的是，笔者认为个人欲求中的道德伦理性与国民欲求中的道德伦理性是两个不同的概念，国民欲求中的道德伦理性或可视为一种“时代理念”，此种“时代理念”将“个人欲求”中的情绪化、非理性道德化成分进行了剔除，并进行了升华。此种“时代理念”不仅指导立法的过程，也应成为校验实定法正当性的基准。

由此可以说明的是，如果个人欲求中的道德伦理性反映我们普通人对犯罪行为的普遍情绪与心理倾向，那么国民欲求则是对这种心理倾向的矫正、升华并成为了“时代理念”。

但还需要区分的是另一个概念，即社会相当性行为，此概念由维尔泽尔提出，其基本定义是指一个符合历史所形成的社会伦理秩序的行为，即不脱离生活常规的行为，该行为具有合法性而不受非法价值评价。但是社会相当性行为往往是造成了一定法益侵害的行为，仅仅是因为其行为价值符合了社会伦理秩序而忽略了其法益侵害结果。应当认为的是，此概念与国民欲求之间关系密切，同样反映了对一定的社会伦理秩序的追求与遵守。那么国民欲求在轻微的法益侵害结果和符合社会道德伦理秩序行为中到底应该倾向于哪一方？是对造成法益侵害结果的行为必须惩罚，由此将该倾向反映于立法，还是支持维护社会道德理论秩序的行为，将此种倾向反映于立法？这涉及到了结果无价值论和行为无价值论的违法性本质之争。

由此可见，在刑法制定原动力的考察上，国民欲求往往也只是做出了暂时的（非终极）价值判断，即到底是偏向于结果反价值，还是维护社会伦理秩序的行为反价值，因为其基础的个人欲求也难以形成同一的判断。此问题的进一步处理往往要交与司法过程中的判断。

（二）国民欲求的法益保护性

要对国民欲求的法益保护性进行探析，就要将国民欲求先还原为个人欲求，对个人欲求进行探析。

应当认为的是，个人欲求中有对他人法益进行侵害的倾向，因为对他人的法益进行侵害符合快乐原则，例如盗窃他人的财物可以使自己的所有物增加。但同样的是，如果认同这种欲求的正当性并使之成为国民欲求，那么自己的所有权也将受到侵害。所以在侵害他人的法益和为了自己的法益免受侵害这两者之间进行衡量，国民欲求选择了后者，即需要保护每个人的法益免受侵害，由此形成稳定的秩序，该种秩序经过普遍遵守和认同再次强化，形成社会的主流理念。

那么在一些法定犯罪中，实定法保护的往往是国家法益或者社会法益，其制定的原动力是否来自于国民欲求呢？回答应当是肯定的，因为只要国家法益和社会法益能够还原成为个人法益，那么其存在的基础中就会有个人欲求，就会形成国民欲求。例如危害公共安全犯罪，其会损害到社会的利益，进而扰乱社会秩序，影响到绝大多数人的利益。因此个人欲求一定是基于快乐原则而抵制破坏公共安全的行为，同理国民欲求也应当是对这种行为进行抵制和反对，并由此推动立法将此种行为界定为违反法律的行为。

四、国民欲求的认定基准

《刑法的根基与哲学》中认为国民欲求与个人欲求之间的关系是复杂的，如何剔除个人欲求之中的不合理成分使之成为国民欲求是探究刑法制定原动力的关键一环。本段将尝试分析个人欲求中的不合理成分，由此形成国民欲求的认定基准。

（一）个人欲求的结构

根据户川教授的说法，“欲求”一词的意思是指“具备特定条件的先行经验”，并探索已经过去的事情为什么可以影响现在的生活活动。户川教授认为可以从我们本身所具有的行动经验出发，已经产生的行动会对现在的生活产生影响，又因为行动与认知之间存在着联系。因此当行动结果产生时，认知便会产生，这就是行动经验。由于行动的结果有好有坏，带来好的结果的行动便是报酬经验，带来坏的结果的行动便是禁止经验。接着此逻辑推导，继报酬经验之后产生的二次行动经验便是欲求。

（二）个人欲求结构导致的双重矛盾

个人欲求的结构特点导致了单个人必将追求自己的最大快乐，但是由于社会已经组成，社会中存在了大量的个人，个人欲求之间必将产生矛盾。为了使社会不至于崩溃，个人欲求必将进行抽象化，进行单方面的方向选择，于是大部分人选择了放弃一部分欲求而保存另一部分欲求，这被保存下来的一部分欲求成为国民欲求并通过历史、立法、习惯的作用成为了制度。此种个人与个人之间欲求的矛盾可以被称为第一重矛盾，而第二重矛盾是个人欲求的重叠形成新集体欲求冲击“国民欲求”，后者是真正的“国民欲求”，而前者则是没有经过剔除不合理成分的个人欲求的集合。此种个人欲求的集合往往表现为“民意”冲击现有法律秩序。因此，如果不解构个人欲求结构导致的第二重矛盾，则会导致现有法律及伦理秩序的崩溃，只有将此种个人欲求集合体中的不合理成分进行剔除，才能使之成为真正的国民欲求而反映于立法，形成稳定的社会秩序。

（三）个人欲求中不合理成分分析

此部分不仅要对个人欲求中的不合理成分进行剖析，也要提及在个人欲求进行集合的时候产生的破坏性力量，并对此种力量进行解构。

1、情绪

在面对冲击或者破坏现有伦理秩序的行为时，个人欲求往往是立即产生对此种行为的“禁止经验”，即对这种行为说不，因为个人会认为此种行为必将影响到自身，也即有损于自身的“快乐原则”。这种快速的反映必将带有强烈的情绪，比如要求对实施行为的人处以极刑，但是其中没有经过理性思考的反映往往对现有秩序的破坏更为强烈，更加会影响到自身“快乐原则”的实现，但是“情绪”的“致盲”效果常常让人忘却。因此，对于个人欲求中的短暂的情绪反映应加以排斥。

2、集体无意识

前一因素讨论了情绪，单个人的情绪的力量往往会被理性所结构，但是群体的情绪集合后便会产生异化，此时如果单个人觉醒，恢复理性，往往也会难以扭转局势。在此种情况下，“国民欲求”的提炼便不能以此为判断材料，并且需要与集体意识保持一定的距离。

（四）国民欲求的认定基准

在对个人欲求的不合理成分进行剔除和解构之后形成的欲求应当可以认定为国民欲求。按照本书的观点，对个人欲求判断资料的收集应当要立足于国民，比如材料要来自于某一地域被害人的平均反应、有信誉的机构所做的民意调查等。立法机关的权力也不应当完全是政治精英化的，立法者一定要对各种判断材料进行认定，站在平均的国民立场上来推断此种欲求，也即刑法应当是国民自主照规范的结果。

五、结语

《刑法的根基与哲学》一书讨论的是刑法哲学最基本的问题，因此不可避免地要运用其他学科的知识，这也是本书非常具有开阔性的地方。西原春夫将刑法制定的原动力认定为“国民的欲求”这一抽象的概念，也就势必要从其他学科的角度，对“欲求”这一基本概念进行详细的分析与解构。在笔者看来，这本书之所以经久不衰，受到那么多法科学子的追捧与热爱，恰恰是因为它由表及里，由浅入深地讨论了一个开放性的问题。而对于刑法的根基的追问与探索，再读完这本书之后才刚刚开始。

张贻可经济法学院2019级本科生《刑法的根基与哲学》阅读体会

一个人的思想无可避免的会烙下所处时代的印记，因此要想探寻本书作者西原春夫的理论和思想的科学性需相对地考察期其所处的特定历史年代。1945年，战争结束之后，日本展开了“非军事化”、“民主化”运动，在废除了天皇制的治安立法的同时，建立了以国民主权、和平主义、保护基本人权为三大支柱的“宪法体系”。理论上具有极为重要意义的刑法部分修改（1947年），更是为战后刑法学的民主化奠定了基础。而西原春夫的整个法学学习史正处于日本战后法学的“民主化”时期，其思想受到了民主和人权保障思想的重要影响。1956年，以全面修改刑法为契机，日本刑法学进入民主主义刑法学的成熟期，日本法务省法制审议会内部专门设立刑事法分会，讨论刑法修改问题。西原春夫1965年—1973年就担任这个法务省法制审议会刑事法分会的干事，可以说是参与了《修改刑法草案》起草的大部分过程。因此，西原春夫早期所经历的民主法学教育塑就了其民主思想，“国民的欲求”成为指引其参与立法工作时的思想主线，而体现“国民的要求”的立法工作又不断的内化为其学术思想。1979年，也就是西原先生在大学讲坛上讲授刑法恰好二十个春秋的时候，他将刑法的根基，这个刑法学的最基本的问题，归结为“国民的欲求”，以此创作了《刑法的根基与哲学》一书。读完这本书，我的第一感受便是，研究部门法的基本理念问题还应建立在法哲学与科学相结合的思维方式基础上，并遵循严密的逻辑进行层次上的逐一论证，抽丝剥茧，找到最深层次的诱因。除此之外，通过阅读本书，我还谋生了两点思考，可能不够成熟还欠缺深度，还需指正。

第一点是，重视从刑法的根基反思现代刑事立法的正当性。纵观刑法思潮的发展演变，刑法的产生与国家权力的合法性问题紧密相联。明确了国家权利或刑罚权的正当性来源，才能从国家行使权利的根本目的上判断该权利的具体行使是否合理和正当。而在论证国家起源及国家权力合法性的问题上，社会契约理论又是贯通法治史上下两千多年的政治逻辑和解释工具。从近代启蒙时期成型，及至后来被古典法学派法学理论家付诸实践，基于不同自然状态前提产生的社会契约论经历了由理论到现实政治又被法律化的过程，到今日，我们普遍承认，国家行使权利的唯一根据应当是保障公民的“自由”，（关于如何解释此“自由”的含义，下文会进一步阐述），同于书中西原春夫的观点，他认为“人们有时会提出脱离国民利益而仅保护国家利益的刑罚法规。但其在保护国家或社会利益的同时，应当可还原为国民利益，而不是完全脱离于国民利益独立存在的。”“企图多利用刑罚权的政权是虚弱的政权”。今天国家面对公民日益增长的社会福利需求总会采取雄心勃勃的计划，促进经济繁荣，应对贫困与社会歧视的挑战，确保安全，防止犯罪，这些都是摆在各国执政者面前的迫切任务。为解决这些任务国家权力加强伴随刑罚权的扩大也是必然趋势。但是，以保护公民自由为唯一根据的刑法根基要求现代刑法不能过于政治化和工具化，现代刑法不能仅为了满足国家维护社会秩序的需求而将自己变成政治维稳工具，也不应滥用早期介入的预防性立法及象征性立法随意剥夺国民稳定与安宁的自由，对于通过刑事立法进行社会治理，若不重视刑法的根基与信仰，将弱化刑事法治的内在逻辑，削弱公民对法治的信念，使刑法成为维护社会秩序但剥夺公民自由的工具。

第二点是，通过“国民的欲求”理解保障公民“自由”中“自由”的真正含义。虽然西原春夫认可马克思关于刑法具有阶级性的观点，但另一方面刑罚中也超阶级性质如强奸罪、盗窃罪的规定，由此西原春夫论证，刑法制定的最终原动力应是国民的欲求。随着社会时代的发展，不仅是生产力与生产关系之间的矛盾有了变化，社会规律也促使人们产生各种各样的欲求（欲求被认为是生理性要素加上丰富的经验与积累形成的一种对欲望的诉求），欲求分为个人欲求和国家、社会的欲求，从整体上看，受到快乐原则的影响，个人欲求中包括实施不良行为的欲求，保护个人利益不受侵害的欲求，对受侵害的利益进行复仇的欲求等，立案者和立案当局也对法案通过有着欲求。由于自然法从理性上的天然约束力，以及维护经济秩序、促进生产力发展的价值趋向，国家将个人欲求中非正确的成分予以剔除，其中就包括实施不良行为的欲求和像同态复仇，以牙还牙此类片面的、情绪的欲求，经修正抽象成为了“国民欲求”，而刑法则是其中用以针对某些个人实施不良行为的现象结合受害者及其亲属和其他一般国民的欲求，达到国民整体意见统一的局面，一言以蔽之，可以将刑法制定时作为其直接基础的“国民欲求”的概念理解为：“当国民对不良行为的状况以及为此而制定刑法的意义普遍有了正确的认识时所抱有的欲求”。我认为，这种国民欲求的产生与社会契约论所述公民在自然状态下为更好地保护个人财产与身体健康，达到更大程度的“自由”而愿意向国家让渡其与生俱来的权利的欲求不谋而合，互相呼应。因此，刑法的根基是保护公民的“自由”，“自由”之意又可根据本书观点从“社会一般人会产生赞同对某种不良行为制定刑法的欲求”来理解。

本书通过一个章节对欲求的产生结合自然科学观进行论证，弗洛伊德认为人生来就有基本欲求，会产生性动机，而当性动机的自由发展受到抑制后其不会消失只会变成无意识的动机，这种无意识的动机往往离开原有目标，向社会所容易接受的方向倾斜，随着其社会价值的升高，无意识的动机也会因此升华。以此进行的自然科学上的研究，能够帮助我们分析人们产生不同欲求的深层次原因。立法者将国民欲求中不正确的部分予以剔除，即意味着他们舍弃了一部分人最初将权利让渡给国家时追求“自由”的权利，探寻实施不良行为的欲求究竟是意志自由的，还是在某些程度上受环境与生理因素决定，是对个人犯罪（例如普通人和精神病人）是否具有可归责性以及刑罚是否具有正当性在理论层面的研究，也是研究刑法的根基问题无法忽视的重要底层逻辑。

如书中所认为，刑法的根基在于国民的欲求，所以应然意义上的刑法应该完全体现国民的欲求，但由于各种原因，实然意义上的刑法并不是完全与国民欲求相吻合的。所以“国民欲求”概念对一国的刑事法治建设必定起到一定的指引作用。刑法若要继续保持它是所有部门法的保障法和后盾法之地位，就必须寻根固本，发挥其限制国家权力以有效保障公民“自由”的机能，继续成为公民用以保护自己权利的盾牌，而不是成为悬在公民头上的利剑。

图文 | 孔雨成 张贻可

编辑 | 张宗雪 审核 | 谭 堃