2019年4月3日,应西北政法大学刑事法学院及刑事法律科学研究中心的邀请，北京大学法学院副院长、博士生导师车浩教授莅临我校开展学术交流，举办以《被害人同意与刑法家长主义》为主题的学术讲座，讲座精彩纷呈，讨论热烈，引人入胜。本次讲座由西北政法大学刑事法学院教授、法律科学信息研究所所长付玉明担任主持人,由台湾政治大学李圣杰副教授作为与谈人，西北政法大学特聘教授陈子平教授、发展规划与学科建设处处长王政勋教授、教务处处长陈京春教授、刑事法学院副院长宋志军教授、图书馆副馆长张红丽副研究员、刑法教研室杨磊副教授、冉巨火副教授、肖楠博士、谭堃博士、赵姗姗博士、郭研博士、刘宗璐博士等诸位老师以及西北政法大学刑法学、刑诉法等专业研究生出席并聆听讲座。

主讲环节

车浩教授以“故地重游，更上层楼”开篇，以被害人同意这一命题中的“同意”出现错误时如何处理作为切入点，阐述了学界对于错误处理时所持的“全面无效说”以及“法益错误说”的观点，并对于“法益错误说”进行了深入的剖析，之后详细阐述了自己的“刑法家长主义”的观点。

一、问题的提出

由“全面无效说”限缩而来的“法益无效说”，存在无法解决的问题。车浩教授以刑法第234条之一为引，举了母亲以无私的目的捐出眼角膜给孩子，但最后眼角膜被用于他人的案例。以及在“紧急情况”下同意他人杀掉自己藏獒的例子，提出了虽经同意但发生错误的情况下如何处理这一问题。按照“全面无效说”的观点，被害人的同意全面无效，刑法应当予以保护。按照“法益错误说”的观点，若认为属于“法益错误”，则刑法予以保护，若属于“动机错误”，则刑法不予保护。在明确适用规则的情况下，车浩老师对于“法益错误说”背后的原理进行了思考。

第二部分：“法益错误说”之思考

“法益错误说”由德国学者Arzt提出，这一理论具有深层的思想基础，其目的主要是为了防范两种风险。第一，从解释学、教义学的角度而言，是为了避免构成要件保护目的的转移和泛化；第二，从功能性的角度而言，为了防范人身法益的商品化。对于“法益错误说”的批评认为，第一，相比较于生命这一位阶较高的法益，刑法对于财产这一较低的法益的欺诈有保护措施，但是对于生命法益反而不予保护，无法令人信服；第二，担忧人身法益商品化没有必要性。针对这种批评，车浩教授认为，这种批评不能动摇“法益错误说”的理论基础。对这个问题的深层思考会触及两个基础概念，一个是“法益交换价值”，另一个是“法益主体的自我决定权”。“法益错误说”的观点奠定在静态的法益观之上，认为法益是一种客观存续的价值，是一种静态的价值。从这个角度出发，可以引申出上述两种风险。从相反的角度而言，法益可以理解为“活跃动态的价值”，即“法益交换价值”，交换价值作为法益价值的一部分。而对法益交换价值之强调，是对法益主体自我决定权之强调。但在某种程度上，交换这一目的在实质上和得到金钱并无本质的不同。因此，被害人同意的合法性基础就在于在禁止规范之外，找到一条路以处分自己的法益（自由支配）。如果贯彻自我决定权，在同意发生错误后，刑法都要提供保护。

车浩教授认为，自我决定权的全面贯彻，最终会导向“全面无效说”，但对自我决定权的尊重以及对于法益的交换价值并非是圆满的完结，在这个范围之内，还可以进行选择。从“法益错误说”的方向进行选择值得肯定，但应做出些许修正。对于自我决定权的适用，存在以下三个方面的问题：第一，一个完全理想的概念在刑法中是无法实现的。社会中的人所做的选择都是在信息不充分的条件下所做的选择。由于信息不对称等多种因素，最终导致同意的普遍无效，也就会造成欺骗无所不在，最后走到限制惩罚权；第二，是对自由的理解。法益的位阶高低和是否可以交换是两个问题。以康德哲学为基础理解自由，认为人是目的而不是手段，对于人身法益的处分是对人格的矮化，忽视了人的内在本质；第三，从法经济学的角度而言。我们每个人并不是可以进行利益权衡的理性人，而实现实人、社会人。在人体器官买卖的场合，如若贯彻自我决定权，其实质承认了器官买卖这一交易，这样其实是把潜在的交易者保护起来。同时，在供需要求下，容易产生其他犯罪问题。

第三部分：“刑法家长主义”之证成

通过对“全面否定说”和“法益错误说”之剖析，车浩教授提出了“刑法家长主义”的概念。车号教授把“家长主义”分为独断型家长主义、放纵型家长主义、溺爱型家长主义以及引导型家长主义这几种模式。引导性家长主义是一种温和的家长主义，并从行为经济学的角度进行了阐释。以自由主义为基础，硬家长主义会对那些做了刑法不赞成的决定者选择惩罚，而软家长主义则是以对这些决定者不做保护来规制的。最后，车浩教授认为，家长主义可以作为刑事政策之一发挥功效。

与谈环节

车浩教授演讲结束之后，李圣杰副教授进行了与谈。他指出，应当将焦点集中在法益侵害上。此外，被害人同意扮演着什么角色？针对第一个问题，他对于什么是法益进行了阐述，他以《鲁宾逊漂流记》为例，指出了只有在人类共同生活中，自我决定权才有意义，并提出了在自我决定权的问题上，是否一定需要家长主义符号来实现。对于第二个问题，李圣杰副教授认为这正是体现出三阶层犯罪构成理论的瑕疵：对于经过同意之后的盗窃，不该当构成要件，而对于经过同意的毁损行为，则阻却违法性，这是存在矛盾的。

针对李圣杰副教授的问题，车浩教授进行了回应。他指出，其观点也是放在社会共同体中而言的。对于自我决定权是否要经由家长主义来实现，车浩教授回应称自己所言之自我决定并非犯罪行为人之自我决定，而是作为法益主体的被害人之自我决定。此外，李圣杰副教授认为家长主义是一种提供信息的家长主义，而不是一种将道德观念渗透给决定者的家长主义。对此，车浩教授则认为，刑法中不可能只存在纯化利益的考虑而绕开道德的藩篱。

提问环节

在与谈结束后，老师和同学们对于本次演讲中的问题进行了提问。赵姗姗老师提出：刑法家长主义有无规范依据。车浩教授指出，对于家长主义的性质，自己也一直在进行深入的思考，最终认为作为一项刑事政策较为合理。而作为刑事政策而言，则没有规范上的依据。同学提出：“利他主义”之下，若两人同时落水只能择一而救的情形下，若就近就出路人而未救母亲，是否构成不作为的杀人罪。针对这一问题，车浩教授指出，利他主义与救助亲属并不矛盾。利他主义是由自己向亲属再向路人扩展水波状模式。对于是否构成不作为的杀人罪，车浩教授认为不构成，且在责任阶段排除较为合理，其免责依据，车浩教授认为在采功能责任论的情况下，可以通过预防必要性进行责任阻却。

最后，主持人付玉明教授对讲座进行内容总结，并再次对车浩教授、李圣杰副教授及参会嘉宾的到来表达谢意。本次讲座在热烈的掌声中圆满结束。