2021年11月19日晚，采微读书会（第三期）在格物楼二楼刑事法学院资料室顺利举行。本次读书会由刑事法学院谭堃老师主持并担任领读人，由刑事法学院2019级本科生周子琪、行政法学院2019级本科生张斯涵共同作为分享人。读书会围绕张明楷教授所著的《刑法的基本立场》一书展开讨论，来自不同学院的二十余位同学参与本次读书研讨。

一、领读环节

在领读环节，谭堃老师首先向同学们介绍了《刑法的基本立场》一书创作的时代背景，阐明了刑法“体系之学”的本质特点，并结合刑法理论史，进一步说明了刑法需要立场的原因以及贯彻立场的方法，肯定了 “学术之盛需要学派之争”的基本观点，厘清了注释刑法学和刑法解释学之间的关系，并对同学们的论文选题和论文写作提出了建议。在此基础上，谭堃老师进一步谈及阅读《刑法的基本立场》一书的重要意义，认为本书所给予的不仅是各方观点的汇总与分析，更是一种方法论层面的引领，强调学习刑法应有一以贯之的基本立场。最后，谭老师结合自身阅读与学习经历，就学习刑法学的起点这一话题与同学们展开交流。

二、分享环节

围绕《刑法的基本立场》一书的主要内容，两位同学分别从不同的角度分享了阅读的心得体会。以下为部分分享摘录。

（一）刑事法学院2019级本科生周子琪

体系性思考VS问题性的思考

周光权教授指出：“刑法学发展始终面临双重任务：理论体系的构建和解决具体问题”。前者是体系性思考，后者指的是问题性思考。这本书中一直强调的观点是坚持体系性的思考，体系性思考往往与学者的学派意识、基本立场紧密联系，防止具体观点和基本立场之间存在冲突。但是体系性的思考方式不等于基本立场的绝对化，我们也看到，因为现在社会生活多样化，案件事实复杂多变，用一种宏观理论体系难以统筹全局，可能会为了保证体系的精致性而以欠缺个案的正义为代价。例如在结果无价值论的学者看来，要将故意、过失完全排除在构成要件之外，置于有责性阶层考虑，但是经过实践的证明，主观要素在构成要件阶段考虑更具有合理性。而问题性的思考方式，更注重实践中个案问题解决，来保证判决结果的妥当，恰恰弥补了过于体系化思考的不足。对体系问题可以各抒己见，求同存异，保持体系的一以贯之性，但不可陷于过分精致的体系，要以实践问题的妥当解决为最终的目标，在问题性思考的基础上实现体系性思考。

（二）行政法学院2019级本科生张斯涵

一则，不同学说的立场与判断的基准，可能存在根本的不同，二者的分析起点、分析进路乃至最终的导向都完全不同，所谓的两种学说的融合，在事实上是根本无法实现的。二则，所谓某一学说的弊端或者缺陷，可能恰根植于该学说的理论基础，是一种“与生俱来、无法避免”的缺陷，倘若要规避该弊端，就会导致对该学说事实上的否认，进而使得所谓的折中说沦落为一种形式，也即“形式上的折中说，实质上的单一说”，最终结果只是对其中一种理论变相的再一次承认，不仅无法实现所谓的“优势互补、弊害互克”之目的，还会导致理论研究的混乱。三则，在对其中某一学说进行不断修正即可规避弊端的情况下，提出新的学说既增加了研究成本，还完全有可能引发新的问题，增加研究难度。

以上三点，是笔者针对共犯二重性理论，以及由此反映出的刑法理论的折中主义立场的反思，在笔者看来，折中主义，尤其是折中主义的异化——即错误的将不同派别中非此即彼，绝然对立的学说也进行调和，是应当坚决予以否认的。这样的学说融合，极易导致前文所述的不必要、不合理、不可行三性的致命缺陷，进而对整体的研究产生不利的影响。而怎样避免简单化的结合，实现理论化的构建，仍需要进一步的思考。

三、交流环节

分享环节结束后，谭堃老师对两位同学分享的内容作出总结，对分享内容中的部分观点批评指正，并给予深入分析。最后，参与同学与谭老师交流了读书心得，并就违法性的本质、偶然防卫、共同正犯等具体问题展开讨论。

附：分享人读书感悟完整版

《刑法的基本立场》读书笔记

周子琪

一、刑法学派之争

《刑法的基本立场》这本书以刑法学派的旧派与新派之争作为理论展开的主线，围绕着新旧之争的基本理论立场的不同，具体在犯罪论、构成要件论、违法性论、责任论、未遂犯论、共犯论、罪数论、刑罚论中分别予以展开介绍其对立观点及实质，并阐释了张明楷教授自己的基本立场。各个学派理论的提出都有其深刻的社会原因与历史背景。正如苏力老师在其《制度是如何形成的》一书中提到的：“有意义的质疑必须基于特定语境”。我们应当以历史的眼光看待在当时背景下形成的法律思潮和法律制度，而不是从今天的理论的高度出发片面评价其优劣。封建时期，国家权力过分集中，封建刑法具有干涉性、恣意性、身份性、残酷性，人是国家权力绝对支配下的客体。因此，前期旧派为了拨乱反正：大多以社会契约论、自然法理论为基础，来否定封建刑法，提倡国家的权力属于人民，法律与伦理严格区分来限制国家权力、保障个人权利，实现刑法的谦抑性、法定性、平等性与人道性的目的。人是理性的，在具有自由意志选择实施犯罪行为时，才可受到伦理上的非难。善有善报、恶有恶报，在法律范围内对犯罪行为进行报应，同时希望通过刑罚的适用来防止社会一般人走上违法犯罪的不归路。因此，前期旧派的观点可概括为主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。而随着社会的发展，旧派理论出于自身的局限性，难以解决新问题时，便出现了新派理论来弥补批驳其弊端。一方面，犯罪率上升，累犯特别是常习犯、少年犯的增加，对社会造成了严重威胁，导致人们不断重视社会防卫，因此新派刑法观从个人本位转向了社会本位。另一方面，科学的发展促进犯罪学的发达，犯罪的中心从行为转向行为人，关注犯罪人本身的社会危险性。犯罪是由人的遗传和社会环境共同决定的，针对犯罪人的危险性来进行社会防卫，根据犯罪人的分类使犯罪对策个别化，适用刑罚应当促进对犯罪人的改善，让他们重返社会。因此，新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。后期旧派在前期旧派的基础上对新派的学说进行批驳，主张自由意志、行为主义、道义的责任、相对报应刑论，但与前期旧派相比，具有明显的国家主义、权威主义倾向。

从中可以看出，整体来说，法学理论的理论发展其实是一个否定之否定的过程。学派之争可以促进刑法理论的不断完善，进而反映到立法和司法上更加公平正义。

我国刑法第13条是犯罪的法定概念，从中可以看出这一犯罪概念具有行为刑法的特征，它以行为作为犯罪的根据。在定罪与量刑这两个司法环节，行为刑法与行为人刑法的影响也是不同的。在定罪环节，基本上采用行为刑法。在量刑环节，则行为人刑法具有较大的影响，根据犯罪人的社会危害性和人身危险性，来作出不同的量刑处理。

在司法实践中，我国一直声称主张主客观相统一的原则，但事实更注重主观内容。客观判断一般分两个步骤进行：行为在客观上是否符合构成要件；行为在客观上是否具有实质的法益侵害性。主观判断就是对个人责任的判断，是从客观到主观的一种层次性认定。但是主客观相统一认为只要具有主观要素与客观要素即可，把主观要素和客观要素一起混淆考虑。在评价社会危害性时，裁判文书中经常使用一个词是主观恶性极深，而忽视行为的法益侵害性，用主观要素来填补客观要素的不足，可能容易量刑加重的现象。

在刑罚论上，我国以目的性论占据主导地位，强调刑罚对其他人的一般预防和犯罪人的特殊预防。罪责刑相适应原则也吸收了报应刑论的思想，在犯罪与刑罚之间建立阶梯。刑罚既是以过去的犯罪行为为基础，并且受刑罚处罚的是现在的行为人，因此，科处刑罚时既要面向过去，考虑过去的犯罪行为，同时也要考虑未来，以现在的行为人的人格为基础，起到预防的作用。

在责任的考虑中，我国刑法采取了规范责任论，而不能仅运用传统的心理责任论。规范责任论与心理责任论相比，由于增加了归责性，提高了入罪的门槛，它认为责任并不是一种心理关系，而是对心理状态的规范性评价。它把故意与过失看做不是责任本身，而只是为归责提供的心理事实要素。例如，根据心理责任论，只要行为人存在故意或者过失，就可以入罪；而根据规范责任论，即使行为人存在故意或者过失。如果不具有期待可能性等责任阻却事由，仍然不能入罪。虽然说“违法是客观的，责任是主观的”，但是在以非难可能性为核心的责任主义的形成后，责任就从一个主观心理事实的判断，真正转变成为一种规范评价。

二、三阶层体系下主观要素的考虑

在三阶层体系的演进中，对故意等主观要素的考虑存在不同的观点。贝林指出，构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记述的、价值中立的犯罪类型，把“故意、过失”等主观要素放在有责性部分考虑。麦耶与贝林的观点基本一致，但他把构成要件符合性和违法性比喻成烟与火的关系，拉进了构成要件与违法性的关系，并且认为构成要件中应该包含规范的要素。威尔泽尔承认构成要件中包含故意等主观要素，打破了原有的体系。直到规范责任论中，以期待可能性等内容填充了有责性部分，才将故意、过失等主观要素就彻底从有责性阶段移除，放在构成要件部分来考虑。这样的体系安排更具有合理性。例如故意杀人、过失致人死亡这些行为在客观构成要件上并无差别，只能以主观要素故意、过失为区分的依据。另外盗窃罪之类的目的犯，必须具有非法占有的目的，才能构成。不能在已经符合构成要件后，再根据缺少犯罪目的来出罪。

三、对构成要件的解释应从形式解释到实质解释论

在确定构成要件的内容组成之后，再考虑书中所提到的对构成要件应该采用形式解释还是实质解释？书中的观点是应该采用实质的解释论。毕竟，构成要件中有很多规范的要素，而这些规范要素的判断，是一种价值判断，不可能只是一种形式判断。例如“强制猥亵”需要法官的规范评价。

形式解释论与实质解释论之间的分歧焦点在于：能否通过实质解释将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪？其实，在实质解释中需要融入法官的价值取向，因而评价判断具有一定的主观性。在这种实质处罚性理念的主导下，实质解释论很容易使扩大解释演变为类推解释，将没有法律形式规定但实质上值得科处刑罚的行为入罪，实际上具有“法官造法”的法律续造的性质，违反了罪刑法定原则。更为严重的是，因为法官恣意性的解释，可能会将实质的无罪进入入罪。虽然实质解释是必要的，但是为了限制实质解释入罪的一面，要在形式解释与实质解释之间存在位阶性。先进行形式解释的解释，法无明文规定不为罪，被排除在法律之外的行为，就不得再作实质判断，保障形式判断对实质判断的制约性。接着进行实质判断。如果虽然属于法律有规定，但实质上不值得科处刑罚，即没有处罚必要性的行为，则不能认定为犯罪，保持在这种位阶的层次关系中，一以贯之的出罪处理，使实质解释只有出罪功能而没有独立于形式解释之外的入罪功能。采用这种从形式解释再到实质解释的方法，在书中列举的“陆某假药案”中，可能会得到更加公正的处理。

四、体系性思考VS问题性的思考

周光权教授：“刑法学发展始终面临双重任务：理论体系的构建和解决具体问题”。前者是体系性思考，后者指的是问题性思考。这本书中一直强调的观点是坚持体系性的思考，体系性思考往往与学者的学派意识、基本立场紧密联系，防止具体观点和基本立场之间存在冲突。但是体系性的思考方式不等于基本立场的绝对化，我们也看到，因为现在生活复杂，案件多样，用一种宏观理论体系难以统筹全局，可能会为了保证体系的精致性而以欠缺个案的正义为代价。例如在结果无价值论的学者看来，要将故意、过失完全排除在构成要件之外，放在有责性阶段考虑，但是经过实践的证明，主观要素在构成要件阶段考虑更具有合理性。而问题性的思考方式，更注重实践中个案问题解决，来保证判决结果的妥当，恰恰弥补了过于体系化思考的不足。对体系问题可以各抒己见，求同存异，保持体系的一以贯之性，但不可陷于过分精致的体系，要以实践问题的妥当解决为最终的目标，在问题性思考的基础上实现体系性思考。